從一起童工傷殘賠償案看現(xiàn)有的勞動(dòng)執(zhí)法、 司法誤區(qū)

一、案情簡介
  于浩，男，1990年9月28日出生，天津市薊縣上倉鎮(zhèn)北王莊村人，2004年時(shí)初中二年級沒有讀完就輟學(xué)回家，2005年2月17日于浩隨同其叔叔于成剛及在北京偉利佳化纖棉有限公司當(dāng)廠長的張振銀等人到北京打工。當(dāng)天下午，廠長張振銀對于浩進(jìn)行了簡單的交代后，于浩就開始了工作。單位并沒有查看于浩的身份證明，只是讓其在一個(gè)本子上寫下了自己的姓名和住址。此后的六天，于浩與其他工友一起干些雜活，直到2月23日正式上班。于浩被安排到生產(chǎn)車間，負(fù)責(zé)往機(jī)器里送原料。剛出校門的于浩對新的環(huán)境和生活既陌生又興奮，干起活來也格外賣力，但是上午半天的勞動(dòng)，使他有點(diǎn)力不從心，下午疲憊的于浩正往機(jī)器里送原料時(shí)，不慎左臂被絞入機(jī)器。公司領(lǐng)導(dǎo)得知于浩出事后，立即將于浩送往附近的垂楊柳醫(yī)院，醫(yī)生查看病情后告知：需要緊急手術(shù)，得趕緊去大醫(yī)院。他們立刻趕到北京積水潭醫(yī)院，經(jīng)診斷：左上肢挫滅傷、血管神經(jīng)損傷、皮膚剝脫傷、多發(fā)骨折、需截肢手術(shù)。但是準(zhǔn)備做手術(shù)時(shí)，卻又被告知沒有床位，于浩不得不再次轉(zhuǎn)院，又來到武警二院。晚上8：40分手術(shù)開始，2小時(shí)后手術(shù)結(jié)束，于浩的左臂被截肢。
  2005年3月25日，于浩傷愈出院，公司共支付醫(yī)療費(fèi)27400元。當(dāng)天下午，公司領(lǐng)導(dǎo)和于浩的父親帶于浩到假肢廠定做假肢。在登記于浩年齡時(shí)公司領(lǐng)導(dǎo)和于浩的父親產(chǎn)生分歧，公司領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為于浩的年齡為18歲，而于浩父親堅(jiān)持于浩的年齡為16歲。事實(shí)上，于浩的出生時(shí)間為1990年9月28日，事故發(fā)生時(shí)還不滿15周歲，于浩的父親按農(nóng)村習(xí)慣認(rèn)為于浩的虛歲16歲。假肢廠登記表中于浩的年齡*終寫為16歲。于浩父親堅(jiān)持稱于浩虛歲16歲，讓公司感到了壓力，因?yàn)槭褂貌粷M16周歲的童工是違法的，公司將因此受到處罰。公司在向假肢廠交付19000元的假肢定金后，態(tài)度發(fā)生了明顯變化，不再支付任何費(fèi)用。按照規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)向于浩支付283480元的一次性賠償金。另外，于浩每五年要更換一次假肢，每個(gè)假肢的價(jià)格為63910元，假肢費(fèi)用合計(jì)約70余萬元。
  二、艱難維權(quán)
  公司向假肢廠交付假肢定金后不再支付任何費(fèi)用，這讓于浩的父親無法接受。于浩的父親找公司領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)稱向總公司匯報(bào)后再說，但是此后一直沒有任何結(jié)果。無奈，于浩的父親找到了總公司的領(lǐng)導(dǎo)。開始對方同意管于浩，讓于浩繼續(xù)在公司干。于浩的父親提出，把于浩帶回家，要求公司一次性賠償50萬元。該領(lǐng)導(dǎo)稱：你要50萬有什么用啊，人一生50萬哪夠用？仍堅(jiān)持養(yǎng)著于浩，而對一次性賠償不予正面答復(fù)。此后，公司根本不承認(rèn)于浩到公司干過活，如果要錢，于浩的父親必須寫一個(gè)于浩17歲的字據(jù)或是于浩到公司來玩的而不是上班的字據(jù)。*終，雙方未能就于浩的賠償事宜達(dá)成一致意見。
  2005年5月9日，于浩的父親通過電話向北京青少年法律援助與研究中心咨詢，接待咨詢的律師了解基本案情后，建議其到勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)或者到勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。5月10日，于浩及其父母到北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)，由于于浩的父親于成國出身農(nóng)民，語言表達(dá)能力較差，他的舉報(bào)沒能得到勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)的重視，甚至工作人員沒讓他把話說完。勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)的工作人員說：“你來這不是跟企業(yè)要錢嗎，你得找仲裁，我們只處罰企業(yè)，和你沒關(guān)系�！庇诔蓢鴰е诤普业匠枀^(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，而接待他的工作人員卻讓他找安全生產(chǎn)管理局。于成國趕忙跑到朝陽區(qū)安全生產(chǎn)管理局，那里的工作人員聽完于成國的陳述后，同樣稱：我們也是針對企業(yè)的，你要索賠還得找仲裁。2005年5月11日，于成國再次找到勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，仲裁委的工作人員又稱，沒有工傷認(rèn)定不能進(jìn)行仲裁，讓其先進(jìn)行工傷認(rèn)定。2005年5月13日，于成國向朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷保險(xiǎn)科提交了申請認(rèn)定于浩工傷的相關(guān)材料。2005年5月17日，朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局根據(jù)《北京市實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》的規(guī)定，以受傷人員于浩系童工為由，作出不予受理的書面通知。5月18日，仲裁委仍以沒有工傷證為由對于浩的仲裁申請不予受理，但是未出具不予受理的書面通知書。
  三、辦案經(jīng)過
  5月20日，走投無路的于成國正式向北京青少年法律援助于研究中心提出法律援助申請，中心當(dāng)日即決定為童工于浩提供法律援助。中心律師時(shí)福茂立刻為于浩準(zhǔn)備了民事起訴狀及鑒定申請書，當(dāng)天北京市朝陽區(qū)人民法院受理了于浩的起訴。6月20日，朝陽區(qū)法院電話通知代理律師，本案定于7月5日下午1：30開庭。此后，由于主辦法官到外地學(xué)習(xí)，代理律師未能就鑒定事宜與法官進(jìn)行溝通。7月4日，于成國再次找到朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，要求出具不予受理書面通知書。當(dāng)日，朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)以“無勞動(dòng)保障行政部門核發(fā)的工傷證，不符合勞動(dòng)爭議受理?xiàng)l件”為由，依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第二條之規(guī)定，向于浩出具了書面的《不予受理通知書》。
  2005年7月5日下午，于浩及其法定代理人于成國、委托代理律師時(shí)福茂準(zhǔn)時(shí)到達(dá)朝陽區(qū)法院。但是法官卻稱：今天只是問話，進(jìn)行舉證指導(dǎo)，不是開庭。問話時(shí)被告伊瑞特商貿(mào)有限公司（原名稱為北京偉利佳化纖棉有限公司）的代理人稱，原告于浩到單位打工是其叔叔于成剛介紹的，當(dāng)時(shí)詢問于浩年齡時(shí)，于成剛說于浩已經(jīng)滿16歲，原告于浩在旁邊沒有反對，顯然原告隱瞞了實(shí)際年齡。于浩不是在自己的工作崗位上受傷，而是機(jī)器未停穩(wěn)時(shí)于浩串崗把自己的左臂伸進(jìn)機(jī)器中，沒有任何原因可使于浩左臂進(jìn)入機(jī)器，于浩對事故負(fù)主要責(zé)任。合理部分可以賠付，但是原告于浩必須拿出依據(jù)。原告要求進(jìn)行傷殘等級鑒定時(shí)，主辦法官稱，法院只對人身損害賠償案件委托鑒定，對工傷事故不予委托，明確指出本案的傷殘等級鑒定需原告自己來做。
  2005年7月7日，代理律師陪同于浩及其父親于成國一起到朝陽區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)，申請對于浩的傷殘等級進(jìn)行鑒定，并對于浩需要安裝假肢的事實(shí)予以確認(rèn)。起初，負(fù)責(zé)接待的工作人員以于浩沒有工傷證為由不予受理，經(jīng)代理律師反復(fù)解釋，并與主管鑒定工作的王某進(jìn)行了認(rèn)真溝通，終于，朝陽區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)同意對于浩的傷殘進(jìn)行鑒定。代理律師按工作人員的要求填寫了11頁的材料后，鑒定委員會(huì)終于同意接受于浩的申請，并通知于浩在2005年7月14日到鑒定委員會(huì)骨科進(jìn)行鑒定，并自本人參加鑒定之日起15天后取鑒定結(jié)論。因?yàn)殍b定委員會(huì)規(guī)定，每月月初的1日－10日收鑒定材料，每月中旬的11日－20日為鑒定時(shí)間，自本人參加鑒定之日起15天后取鑒定結(jié)論。7月14日，于浩參加了鑒定。7月18日，鑒定結(jié)論為于浩屬四級傷殘，需配上臂假肢。這份鑒定結(jié)論為確定于浩索賠的具體數(shù)額提供了準(zhǔn)確依據(jù)。
  四、法律分析：
  1、使用童工屬違法行為
  童工是指未滿十六周歲，與單位或者個(gè)人發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系從事有經(jīng)濟(jì)收入的勞動(dòng)或者從事個(gè)體勞動(dòng)的少年、兒童。為了保護(hù)未成年人的身心健康，促進(jìn)義務(wù)教育制度的實(shí)施，保障未成年人接受義務(wù)教育的權(quán)利，維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，避免未成年人被用人單位非法招用，國家制定了大量的法律、法規(guī)和規(guī)章。
  ２００１年２月２８日全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)中國政府簽署的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)和國際公約》。依該公約第十條的規(guī)定，“本公約締約各國承認(rèn)：應(yīng)為一切兒童和少年采取特殊的保護(hù)和協(xié)助措施，不得因出身或其他條件而有任何歧視。兒童和少年應(yīng)予保護(hù)免受經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的剝削。雇傭他們做對他們的道德或健康有害或?qū)ι形ｋU(xiǎn)的工作或做足以妨害他們正常發(fā)育的工作，依法應(yīng)受懲罰。各國亦應(yīng)規(guī)定限定的年齡，凡雇傭這個(gè)年齡以下的童工，應(yīng)予禁止和依法應(yīng)受懲罰。”
  2001年5月22日，國務(wù)院制定的《中國兒童發(fā)展綱要（２００１━２０１０年）》規(guī)定：禁止使用童工（未滿１６周歲）和對兒童的經(jīng)濟(jì)剝削。
  1995年實(shí)施的《勞動(dòng)法》規(guī)定：“用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，除以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。”
  2002年10月1日國務(wù)院頒布施行的《禁止使用童工規(guī)定》第二條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶（以下統(tǒng)稱用人單位）均不得招用不滿16周歲的未成年人（招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工）。
  國務(wù)院于2003年4月27日公布并于2004年1月1日起施行的《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條規(guī)定：“用人單位不得使用童工”。
  本案中，于浩出生于1990年9月28日，2005年2月23日發(fā)生工傷事故時(shí)于浩僅14周歲，北京偉利佳化纖棉有限公司使用年僅14周歲的于浩，顯然屬于非法使用童工。
  2、使用童工將受重罰
  《禁止使用童工規(guī)定》第六條規(guī)定：用人單位使用童工的，由勞動(dòng)保障行政部門按照每使用一名童工每月處５０００元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰。用人單位經(jīng)勞動(dòng)保障行政部門依照前款規(guī)定責(zé)令限期改正，逾期仍不將童工送交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人的，從責(zé)令限期改正之日起，由勞動(dòng)保障行政部門按照每使用一名童工每月處１萬元罰款的標(biāo)準(zhǔn)處罰，并由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記。用人單位使用童工的行為應(yīng)受到朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局5000元罰款的行政處罰。
  3、用人單位招聘程序要合法
  《禁止使用童工規(guī)定》第四條規(guī)定：“用人單位招用人員時(shí)，必須核查被招用人員的身份證；對不滿１６周歲的未成年人，一律不得錄用。用人單位錄用人員的錄用登記、核查材料應(yīng)當(dāng)妥善保管�！蓖瑫r(shí)該《規(guī)定》第八條規(guī)定：“用人單位未按照本規(guī)定第四條的規(guī)定保存錄用登記材料，或者偽造錄用登記材料的，由勞動(dòng)保障行政部門處１萬元的罰款�！�
  偉利佳公司招用人員時(shí)，未核查于浩的身份證，使用未滿16周歲的童工于浩，而且沒有登記和妥善保管錄用于浩時(shí)的材料，根據(jù)上述規(guī)定，朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局應(yīng)當(dāng)對偉利佳公司再處以10000元的罰款。事實(shí)上，2005年5月10日，朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局接到于浩父親于成國的舉報(bào)后，至今未對偉利佳公司給予任何處罰。
  4、用人單位造成童工傷亡應(yīng)當(dāng)依法賠償
  《禁止使用童工規(guī)定》第十條規(guī)定：童工傷殘或死亡的，用人單位應(yīng)當(dāng)一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定計(jì)算。
  《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條規(guī)定：用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。具體辦法由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門規(guī)定。
  《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：用人單位使用童工造成傷殘、死亡的，必須按照本辦法的規(guī)定向傷殘童工或者死亡童工的直系親屬給予一次性賠償。
  根據(jù)上述規(guī)定，偉利佳公司應(yīng)當(dāng)向于浩給予一次性賠償金，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不得低于工傷保險(xiǎn)待遇。于浩的傷殘為四級，一次性賠償金為賠償基數(shù)的10倍，賠償基數(shù)為2004年職工平均工資28348元/年。即一次性賠償金不得低于283480元。
  5、童工傷亡索賠途徑
  《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第十一條規(guī)定：“勞動(dòng)保障行政部門對用人單位遵守禁止使用童工規(guī)定的情況實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察�！�
  《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條規(guī)定：用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理。
  《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第八條規(guī)定： 單位拒不支付一次性賠償?shù)�，傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬可以向勞動(dòng)保障行政部門舉報(bào)。經(jīng)查證屬實(shí)的，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)責(zé)令該單位限期改正。該《辦法》第九條規(guī)定：“傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動(dòng)爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理�！�
  根據(jù)上述規(guī)定，朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局對偉利佳公司使用童工實(shí)施監(jiān)察、受理于浩的舉報(bào)并責(zé)令偉利佳公司向于浩支付一次性賠償金，是其法定職責(zé)。其推拖不予受理并讓于浩進(jìn)行勞動(dòng)爭議仲裁，顯屬行政不作為。
  五、當(dāng)前處理童工傷亡中的一些誤區(qū)
  1、童工傷亡后進(jìn)行工傷認(rèn)定。工傷是指職工在工作過程中因工作原因遭受事故傷害或者患得職業(yè)病。認(rèn)定工傷必須存在職工與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。用人單位使用童工是違法的，童工不具備勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力，用人單位與童工之間根本沒有形成合法的勞動(dòng)關(guān)系，因此童工在用人單位造成傷亡，不應(yīng)進(jìn)行工傷認(rèn)定。按照《北京市實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》第二十一條的規(guī)定，屬于《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條規(guī)定情形的工傷認(rèn)定申請，勞動(dòng)保障行政部門不予受理�！豆ｋU(xiǎn)條例》第六十三條規(guī)定：用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償。所以，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工傷認(rèn)定。童工于浩賠償案中，北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局對于浩的工傷認(rèn)定以“受傷時(shí)尚未年滿16周歲”不予受理是正確的。
  2、因無工傷證，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對仲裁申請不予受理。《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》（一九九三年七月六日國務(wù)院發(fā)布施行）第二條規(guī)定：本條例適用于中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)與職工之間的下列勞動(dòng)爭議：（一）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭議；（二）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議；（三）因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議；（四）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動(dòng)爭議。有些勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)為，童工遭受傷害或死亡不能進(jìn)行工傷認(rèn)定，不屬于工傷保險(xiǎn)的范圍，更不屬于上述條例列舉的其他情形，故不屬于勞動(dòng)仲裁的范圍。朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對于浩的仲裁申請就是以“無勞動(dòng)保障行政部門核發(fā)的工傷證，不符合勞動(dòng)爭議受理?xiàng)l件”為由，決定不予受理。事實(shí)上，這種認(rèn)識是十分錯(cuò)誤的�！豆ｋU(xiǎn)條例》第六十三條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第九條均明確規(guī)定，傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動(dòng)爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。顯然，傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議，屬于勞動(dòng)仲裁的范圍。
  北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對于浩的仲裁申請以于浩沒有工傷證為由，認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件不予受理，顯然是違反上述法律規(guī)定的。于浩的賠償糾紛只能繼續(xù)通過法院的訴訟程序來解決。
  3、因無工傷證，勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)不予鑒定�！豆ｋU(xiǎn)條例》第二十三條規(guī)定：“勞動(dòng)能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬向設(shè)區(qū)的市級勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出申請，并提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料�！辈糠謩趧�(dòng)能力鑒定委員會(huì)的工作人員，認(rèn)為童工不能提供“工傷認(rèn)定決定”，屬于不符合申請鑒定的條件，因此不予受理。北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)對申請勞動(dòng)能力鑒定的明確提出必須提交以下材料：1）《勞動(dòng)能力鑒定、確認(rèn)申請表》一張；2）《工傷認(rèn)定申請表》一張；3）工傷證（原件）；4）確認(rèn)工傷的首診證明（復(fù)印件）；5）《工傷認(rèn)定結(jié)論通知書》一份；6）單位信息；等等。北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)對于浩的勞動(dòng)能力鑒定申請也曾因無工傷證而不予受理。
  因童工不能按職工工傷進(jìn)行認(rèn)定，故童工的勞動(dòng)能力鑒定，也應(yīng)有別于工傷職工的鑒定�！斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》第三條規(guī)定：“一次性賠償包括受到事故傷害或患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費(fèi)用和一次性賠償金，一次性賠償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在受到事故傷害或患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定后確定。勞動(dòng)能力鑒定按屬地原則由單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)辦理。勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)用由傷亡職工或者童工所在單位支付。”該《辦法》根本沒有要求，童工進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定需提交“工傷認(rèn)定結(jié)論”，事實(shí)上，按照我國現(xiàn)行法律童工不可能取得《工傷證》。
  北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的接待人員，以于浩沒有工傷證為由，對于浩的勞動(dòng)能力鑒定申請不予受理顯然是錯(cuò)誤的。通過代理律師與鑒定委員會(huì)個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的探討與協(xié)商，2005年7月7日，北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)*終受理了于浩的鑒定申請，并于2005年7月18日作出鑒定結(jié)論。當(dāng)前究竟還有多少童工因無工傷證而無法進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定的無法統(tǒng)計(jì)，但是，類似的傷殘童工肯定存在。也就是于浩拿到勞動(dòng)能力鑒定的當(dāng)天上午，即2005年7月18日上午，代理律師陪同15歲的貴州籍女童工劉娜到北京市豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請勞動(dòng)能力鑒定，同樣以劉娜無工傷證被告知不予受理。經(jīng)過交涉，北京市豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)答應(yīng)，請示北京市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)后再就是否受理作答復(fù)。
  4、童工傷殘或死亡，傷殘童工或死亡童工的直系親屬直接向人民法院起訴。童工傷殘或死亡后，勞動(dòng)保障行政部門對傷殘童工或死亡童工的直系親屬的投訴不予受理，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對其仲裁請求置之不理，更不要說出具書面的《不予受理通知書》，傷殘童工或死亡童工的直系親屬只得直接向人民法院起訴。當(dāng)然，有些殘童工或死亡童工的直系親屬及某些法官認(rèn)為童工傷殘或死亡屬于人身損害賠償案件，直接到法院起訴，法院也作為普通民事案件進(jìn)行審理。
  《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第九條均明確規(guī)定，傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動(dòng)爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十九條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟�！憋@然，按照上述規(guī)定，傷殘童工或死亡童工的直系親屬與用人單位發(fā)生爭議屬于勞動(dòng)爭議，勞動(dòng)仲裁是必經(jīng)的前置程序，直接向人民法院起訴是錯(cuò)誤的。
  5、按照民法中的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額。部分傷殘童工或死亡童工的直系親屬把童工案件作為普通的民事案件向人民法院提起民事訴訟，計(jì)算賠償數(shù)額的依據(jù)也是《*高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（*高人民法院公布，自2004年5月1日起施行）。事實(shí)上，該司法解釋第十一條第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。”《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條明確規(guī)定，傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動(dòng)爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。童工案件屬于勞動(dòng)爭議案件而絕非普通民事案件。
  根據(jù)《禁止使用童工規(guī)定》第十條的規(guī)定，童工患病或者受傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療，并負(fù)擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和生活費(fèi)用，用人單位還應(yīng)當(dāng)一次性地對傷殘童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定計(jì)算�！豆ｋU(xiǎn)條例》第六十三條規(guī)定：用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對童工在治療期間的費(fèi)用和一次性賠償金的計(jì)算方法作出了進(jìn)一步明確規(guī)定。童工劉娜在為孫某做活時(shí)被機(jī)器擠掉兩個(gè)手指，原來的委托代理律師按照民事侵權(quán)處理本案，劉娜曾訴致豐臺(tái)法院，后撤訴。2005年7月11日豐臺(tái)法律援助中心指派本人為劉娜提供法律援助，現(xiàn)本人正按童工案件處理本案，并按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定計(jì)算索賠數(shù)額。
  在賠償數(shù)額上，人身損害賠償與勞動(dòng)爭議童工案件有較大的差異。以于浩案為例，按人身損害賠償案件處理，賠償項(xiàng)目主要包括：醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)，按童工案件賠償項(xiàng)目主要包括：在勞動(dòng)能力鑒定之前進(jìn)行治療期間的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)及所需的交通費(fèi)以及一次性傷殘賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)。人身損害賠償案件中的殘疾賠償金應(yīng)為20年×70％×12200.4元/年＝170805.6元，而勞動(dòng)爭議童工案件中的一次性賠償金應(yīng)為28348×10＝283480元，二者相差10余萬元。當(dāng)然，根據(jù)目前司法解釋的規(guī)定，受害人遭受精神損害的，人身損害賠償案件可以要求賠償精神損害撫慰金，而勞動(dòng)爭議案件卻不能要求精神損害撫慰金。不過，即使人民法院支持精神損害撫慰金，數(shù)額也不會(huì)太高�？傊�，一般來說，按人身損害賠償案件計(jì)算賠償數(shù)額要比按勞動(dòng)爭議童工案件計(jì)算賠償數(shù)額低。
  6、童工和用人單位沒有勞動(dòng)合同，勞動(dòng)監(jiān)察部門不予查處，或是勞動(dòng)監(jiān)察查處的是企業(yè)，與童工賠償沒關(guān)系。當(dāng)前勞動(dòng)監(jiān)察的查處力度明顯不夠，尤其是對用人單位使用童工的查處更是未盡應(yīng)有職責(zé)。勞動(dòng)監(jiān)察部門在其工作中大都對那些履行書面《勞動(dòng)合同》中用人單位的違法行為予以查處，而對那些無書面勞動(dòng)合同的用人單位和勞動(dòng)者總是顯得“力不從心”或是“愛莫能助”。
  根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第十一條的規(guī)定，勞動(dòng)保障行政部門對用人單位遵守禁止使用童工規(guī)定的情況等九種事項(xiàng)實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察�！督故褂猛ひ�(guī)定》第六條規(guī)定，勞動(dòng)保障行政部門并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人，所需交通和食宿費(fèi)用全部由用人單位承擔(dān)。同時(shí)，第十二條規(guī)定：勞動(dòng)保障等有關(guān)部門工作人員在禁止使用童工的監(jiān)督檢查工作中發(fā)現(xiàn)使用童工的情況，不予制止、糾正、查處的，依法給予記大過或者降級的行政處分；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予撤職或者開除的行政處分；構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任�！斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》第八條規(guī)定：單位拒不支付一次性賠償?shù)�，傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬可以向勞動(dòng)保障行政部門舉報(bào)。經(jīng)查證屬實(shí)的，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)責(zé)令該單位限期改正。顯然根據(jù)上述《條例》、《規(guī)定》及《辦法》的規(guī)定，勞動(dòng)監(jiān)察部門有義務(wù)受理傷殘童工或者死亡童工直系親屬的舉報(bào)，并應(yīng)當(dāng)依法責(zé)令用人單位支付一次性傷殘賠償金。北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)的工作人員不等于成國把童工于浩的情況陳述完，就說：“你來這不是跟企業(yè)要錢嗎？你得找仲裁，我們只處罰企業(yè)，和你沒關(guān)系。”顯然，朝陽區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)的做法是不負(fù)責(zé)任的做法，甚至是違法的做法。
  六、處理童工案件的一點(diǎn)建議
  1、大力宣傳《禁止使用童工規(guī)定》。用人單位使用童工對未成年人造成傷害，不僅僅是用人單位的錯(cuò)誤，童工的監(jiān)護(hù)人和職業(yè)中介機(jī)構(gòu)同樣存在錯(cuò)誤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果監(jiān)護(hù)人了解《禁止使用童工規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，就可能不會(huì)同意未成年子女外出打工，不會(huì)允許用人單位非法招用自己的子女。《禁止使用童工規(guī)定》第三條規(guī)定：“不滿１６周歲的未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人允許其被用人單位非法招用的，所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、城市街道辦事處以及村民委員會(huì)、居民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)給予批評教育�！比绻l(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、城市街道辦事處以及村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的相關(guān)人員根本不知道上述規(guī)定，那么他們又如何對不盡職責(zé)的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行批評教育呢？
  2、提高從事勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)鑒定、勞動(dòng)仲裁工作人員的法律知識水平和法律服務(wù)意識。部分從事勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)鑒定、勞動(dòng)仲裁的工作人員不是很熟悉《禁止使用童工規(guī)定》及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，在童工案件的處理程序上還存在諸多問題，因此無從談起正確維護(hù)童工的合法權(quán)益。還有些工作人員雖然對上述法規(guī)已經(jīng)熟悉，但是對工作沒有熱情，沒有法律服務(wù)意識，對應(yīng)當(dāng)辦理和可以辦理的案件總是采取推托的方法，致使傷殘童工“告狀無門”，合法權(quán)益無法及時(shí)得到保護(hù)。
  3、希望有更多的法律工作者加強(qiáng)對童工案件的理論研究并結(jié)合辦案實(shí)踐，共同提高童工維權(quán)工作的質(zhì)量。